什么构成了商标在中国的“使用”——最近的决定，特别是在OEM制造专门用于从中国出口的情况下
OEM（Original Equipment Manufacturer）在本文中指涉外定牌加工，即中国境内加工企业根据境外委托方的指示，为其加工制造产品并贴附委托方的境外商标，境内加工企业将全部贴标产品通过海关出口的方式交付境外委托方，再由境外委托方向其支付加工费且仅由境外委托方负责在国外市场销售代工产品的一种贸易方式。与境内通常的商业模式不同，在OEM制造专门用于从中国出口产品的贸易方式中，代加工产品均不进入国内流通市场，在有关商标侵权纠纷案件中，最高院对其中涉及的商标使用认定存在一个变化的过程，本文尝试通过近期法院的判决进一步分析在OEM贸易方式中，哪些商标使用行为可能被认定为商标在中国的使用以及对后续侵权认定的影响。
一、司法机关对商标使用之认定标准的演变
涉外定牌加工是中国重要的出口贸易模式，其中商标侵权问题备受国内外关注，各地法院涉及此问题的案件较多，判决的结果及理由不尽一致。司法机关的认定标准经历过明显的变化：
特别是在2015年，中国最高人民法院再审“PRETUL案”〔最高人民法院（2014）民提字第38号民事判决书〕，认为首先在OEM商品上使用委托方相关标识并全部出口，商品并不在中国市场上销售，也就是该标识不会在中国领域内发挥商标的识别功能，不具有使我国的相关公众对贴附该标志的商品的来源产生混淆和误认的可性能。其次在OEM商品上贴附委托方商标，在中国境内仅属物理贴附行为，并不具有识别商品来源的功能。因此，在OEM产品上贴附标志的行为不能被认定为商标意义上的使用行为。以及2017年最高人民法院再审“东风案”（2016）最高法民再339号民事判决书，再次重申了涉外定牌加工中商业标识不会在中国领域内发挥商标的识别功能，不会导致相关公众的混淆误认，不构成商标侵权。这一时期中国法院主要认为涉外定牌加工商品的商标贴附不构成商标使用。
而在2019年最高人民法院再审“本田案”中，最高人民法院明确认定，商标使用行为是一种客观行为，通常包括许多环节，如物理贴附、市场流通等等，是否构成商标法意义上“商标的使用”应当依据商标法作出整体一致的解释，不应该割裂一个行为而只看某个环节，要防止以单一环节遮蔽行为过程，要克服以单一侧面代替行为整体。在法律适用上，要维护商标法律制度的统一性，遵循商标法上商标侵权判断的基本规则，不能把涉外定牌加工这种贸易方式简单地固化为不侵犯商标权的除外情形。同时，对于没有在中国注册的商标，即使其在外国获得注册，在中国也不享有注册商标专用权，与之相应，中国境内的民事主体所获得的所谓“商标使用授权”，也不属于我国商标法保护的商标合法权利，不能作为不侵犯商标权的抗辩事由。在此之后中国法院基本采纳了在涉外定牌加工商品上贴附商标的行为构成商标使用的裁判观点。
二、目前司法机关对商标使用的认定
商标法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。由此可见，构成商标法意义上的使用须能够使商标起到识别商品来源的作用，包括可能会起到识别商品来源的作用以及实际会起到识别商品来源的作用，也就是说只要使用行为使得商标具备了区别商品来源的可能性，就属于商标法意义上的商标的使用。
结合最高院2019年“本田案”以及在境内通常的商业模式中商标使用的表现形式，笔者认为，在OEM制造专门用于从中国出口的情况下，以下商标使用行为，能够使商标具备识别商品来源的可能性，可以被认定为商标在中国的使用行为。
（1）采取直接贴附、刻印、烙印或者编织等方式将委托方商标附着在代工商品、商品包装、容器、标签等上
2021年11月12日福建省厦门市中级人民法院发布的（2021）闽02民终5888号侵害商标权纠纷民事判决书，2022年03月07日广东省江门市中级人民法院（2021）粤07民终7189号侵害商标权纠纷民事判决书，均进一步强调了最高院的观点，关于代工产品未进入中国市场，不会使消费者对商标产生混淆的抗辩不予支持。同时，进一步明确，随着经济全球化发展，即使被诉侵权产品出口至国外，亦存在回流国内市场的可能。中国消费者出国旅游和消费的人数众多，对于“贴牌商品”也存在接触和混淆的可能性，说明物理贴附的商标持续地发挥着区分商品来源的作用。
因此，采取直接贴附、刻印、烙印或者编织等方式将委托方商标附着在代工商品、商品包装、容器、标签等上的行为，属于商标在中国的使用行为。
（2）将委托方商标使用在代工产品说明书、介绍手册、出货单、装运单等上
在OEM代工贸易中，物理贴附商标的行为仅仅是发生在代工厂内部的其中一个环节，代工产品从加工到完成交付，中间还会涉及代工产品说明书，介绍手册的印刷，制作、代工产品的装卸、运输、出口报关等多个流程。
参考加工环节中的物理贴附行为，笔者认为，为满足出口要求，部分代工产品包装中会附有产品说明书、产品手册等。印刷、制作代工产品说明书、介绍手册，代工产品的装卸、运输行为发生在中国境内，在说明书，介绍手册、出货单、装运单等文件上使用商标的行为，使得商标具备了识别商品来源的可能性，也属于商标在中国的使用行为。
（3）商标使用在代工产品进出口检验检疫证明、报关单据等上
代工产品经装卸、运输至海关准备完成交付，是OEM加工贸易的最后一个环节，参考加工环节中的物理贴附行为，笔者认为商标使用在代工产品进出口检验检疫证明、报关单据等上同样属于商标在中国的使用行为，主要体现在办理出口手续时，报关人员及海关检验检疫人员对加工产品是否符合出口条件进行检查时，均会通过检验检疫证明、报关单据等文件上的商标识别商品来源。因此，商标使用在代工产品进出口检验检疫证明、报关单据等上的行为也属于商标在中国的使用行为。
最高院2019年“HONDAKIT”定牌加工侵害商标权纠纷案的判决为近几年处理涉外定牌加工贸易中商标侵权纠纷的典型案例，明确了OEM贸易中常见的物理贴附行为属于商标使用行为，尽管判决中并未列举所有可能出现的具体使用行为，但根据判决内容的指导，可以明确的是，判断是否属于在中国使用商标，不能割裂或只看涉外定牌加工中物理贴附等某个单一行为，应将贴附、出口等行为放在一个完整的国际流通市场中进行考虑和分析，进一步判断使用行为是否使商标具备了区别商品来源的可能性。
三、商标使用对侵权判定的影响
2019年最高院“HONDAKIT”定牌加工侵害商标权纠纷案判决做出之后，后续类似案件的判决中也基本都根据商标法对使用行为做出了整体一致的解释，认为OEM贸易模式下存在商标使用行为。但对于是否构成商标侵权仍要根据个案情况具体分析。
（1） 相同或相似的商标易造成混淆
在商标使用确定后，对商标是否会造成混淆就成了确认侵权行为的一个通常判断条件。如在（2020）浙02行初82号,（2020）浙行终1950号、（2021）粤07民终7189号案例中，涉外加工企业构成了商标使用，双方商标近似，易造成混淆，因而被认定为商标侵权。
而在（2019）浙0206民初7747号案例中，涉外加工企业也构成了商标使用，但是双方的商标不近似，不易造成混淆，因而被认定为不构成商标侵权。
（2）合理的审查注意义务
在确认商标使用后，涉外加工企业是否了尽了合理的审查注意义务成为了侵权认定的一个重要依据，如（2020）辽02民终538号、（2020）沪0115民初4339号、（2020）闽09民初437号、案例中，涉外加工企业构成了商标使用，且没有尽到合理的审查注意义务，因而被认定为商标侵权。
而（2020）沪0115民初34561号案例中，涉外加工企业也构成了商标使用，但是尽到合理的审查注意义务，因而被认定为不构成商标侵权。
（3）诚实信用原则的适用
关于涉及定牌加工是否构成商标侵权，境内商标注册人是否遵守诚实信用原则也成为法院裁判的重要参考因素之一。在（2021）浙民申4890号案例中，尽管涉外加工企业存在商标使用行为，但是境内商标注册人明知境外委托方商标却恶意抢注并基于其国内注册提起侵权之诉有违诚实信用原则，故法院认定不构成商标侵权。
小结
从法院近几年的判决书可以看出，在涉外定牌加工贸易中存在商标使用行为且不排除混淆可能性的争议日渐减少，最高院的判决使得司法实践在这一问题上的审理标准趋于一致，但这并不意味着存在商标使用，存在混淆可能性一定构成商标侵权。关于是否构成商标侵权，仍应当遵循中国商标法上关于商标侵权判断的基本规则，根据个案的具体情况具体分析，例如：加工产品上贴附的商标与境外商标、国内注册商标的是否相同或近似，与国内注册商标核定使用商品是否类似，境内注册商标的知名度，代加工企业是否尽到了合理的审查注意义务，是否属于商标的合理使用，是否存在法定的侵权抗辩事由，境内商标注册人是否存在滥用商标权利，违反诚信原则等，这些均会在具体案件中影响是否构成商标侵权的认定。