什麼構成了商標在中國的“使用”——最近的決定，特別是在OEM製造專門用於從中國出口的情況下
OEM（Original Equipment Manufacturer）在本文中指涉外定牌加工，即中國境內加工企業根據境外委托方的指示，為其加工製造產品並貼附委托方的境外商標，境內加工企業將全部貼標產品通過海關出口的方式交付境外委托方，再由境外委托方向其支付加工費且僅由境外委托方負責在國外市場銷售代工產品的一種貿易方式。與境內通常的商業模式不同，在OEM製造專門用於從中國出口產品的貿易方式中，代加工產品均不進入國內流通市場，在有關商標侵權糾紛案件中，最高院對其中涉及的商標使用認定存在一個變化的過程，本文嚐試通過近期法院的判決進一步分析在OEM貿易方式中，哪些商標使用行為可能被認定為商標在中國的使用以及對後續侵權認定的影響。
一、司法機關對商標使用之認定標準的演變
涉外定牌加工是中國重要的出口貿易模式，其中商標侵權問題備受國內外關注，各地法院涉及此問題的案件較多，判決的結果及理由不盡一致。司法機關的認定標準經曆過明顯的變化：
特別是在2015年，中國最高人民法院再審“PRETUL案”〔最高人民法院（2014）民提字第38號民事判決書〕，認為首先在OEM商品上使用委托方相關標識並全部出口，商品並不在中國市場上銷售，也就是該標識不會在中國領域內發揮商標的識別功能，不具有使我國的相關公眾對貼附該標誌的商品的來源產生混淆和誤認的可性能。其次在OEM商品上貼附委托方商標，在中國境內僅屬物理貼附行為，並不具有識別商品來源的功能。因此，在OEM產品上貼附標誌的行為不能被認定為商標意義上的使用行為。以及2017年最高人民法院再審“東風案”（2016）最高法民再339號民事判決書，再次重申了涉外定牌加工中商業標識不會在中國領域內發揮商標的識別功能，不會導致相關公眾的混淆誤認，不構成商標侵權。這一時期中國法院主要認為涉外定牌加工商品的商標貼附不構成商標使用。
而在2019年最高人民法院再審“本田案”中，最高人民法院明確認定，商標使用行為是一種客觀行為，通常包括許多環節，如物理貼附、市場流通等等，是否構成商標法意義上“商標的使用”應當依據商標法作出整體一致的解釋，不應該割裂一個行為而隻看某個環節，要防止以單一環節遮蔽行為過程，要克服以單一側麵代替行為整體。在法律適用上，要維護商標法律製度的統一性，遵循商標法上商標侵權判斷的基本規則，不能把涉外定牌加工這種貿易方式簡單地固化為不侵犯商標權的除外情形。同時，對於沒有在中國注冊的商標，即使其在外國獲得注冊，在中國也不享有注冊商標專用權，與之相應，中國境內的民事主體所獲得的所謂“商標使用授權”，也不屬於我國商標法保護的商標合法權利，不能作為不侵犯商標權的抗辯事由。在此之後中國法院基本采納了在涉外定牌加工商品上貼附商標的行為構成商標使用的裁判觀點。
二、目前司法機關對商標使用的認定
商標法所稱商標的使用，是指將商標用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用於識別商品來源的行為。由此可見，構成商標法意義上的使用須能夠使商標起到識別商品來源的作用，包括可能會起到識別商品來源的作用以及實際會起到識別商品來源的作用，也就是說隻要使用行為使得商標具備了區別商品來源的可能性，就屬於商標法意義上的商標的使用。
結合最高院2019年“本田案”以及在境內通常的商業模式中商標使用的表現形式，筆者認為，在OEM製造專門用於從中國出口的情況下，以下商標使用行為，能夠使商標具備識別商品來源的可能性，可以被認定為商標在中國的使用行為。
（1）采取直接貼附、刻印、烙印或者編織等方式將委托方商標附著在代工商品、商品包裝、容器、標簽等上
2021年11月12日福建省廈門市中級人民法院發布的（2021）閩02民終5888號侵害商標權糾紛民事判決書，2022年03月07日廣東省江門市中級人民法院（2021）粵07民終7189號侵害商標權糾紛民事判決書，均進一步強調了最高院的觀點，關於代工產品未進入中國市場，不會使消費者對商標產生混淆的抗辯不予支持。同時，進一步明確，隨著經濟全球化發展，即使被訴侵權產品出口至國外，亦存在回流國內市場的可能。中國消費者出國旅遊和消費的人數眾多，對於“貼牌商品”也存在接觸和混淆的可能性，說明物理貼附的商標持續地發揮著區分商品來源的作用。
因此，采取直接貼附、刻印、烙印或者編織等方式將委托方商標附著在代工商品、商品包裝、容器、標簽等上的行為，屬於商標在中國的使用行為。
（2）將委托方商標使用在代工產品說明書、介紹手冊、出貨單、裝運單等上
在OEM代工貿易中，物理貼附商標的行為僅僅是發生在代工廠內部的其中一個環節，代工產品從加工到完成交付，中間還會涉及代工產品說明書，介紹手冊的印刷，製作、代工產品的裝卸、運輸、出口報關等多個流程。
參考加工環節中的物理貼附行為，筆者認為，為滿足出口要求，部分代工產品包裝中會附有產品說明書、產品手冊等。印刷、製作代工產品說明書、介紹手冊，代工產品的裝卸、運輸行為發生在中國境內，在說明書，介紹手冊、出貨單、裝運單等文件上使用商標的行為，使得商標具備了識別商品來源的可能性，也屬於商標在中國的使用行為。
（3）商標使用在代工產品進出口檢驗檢疫證明、報關單據等上
代工產品經裝卸、運輸至海關準備完成交付，是OEM加工貿易的最後一個環節，參考加工環節中的物理貼附行為，筆者認為商標使用在代工產品進出口檢驗檢疫證明、報關單據等上同樣屬於商標在中國的使用行為，主要體現在辦理出口手續時，報關人員及海關檢驗檢疫人員對加工產品是否符合出口條件進行檢查時，均會通過檢驗檢疫證明、報關單據等文件上的商標識別商品來源。因此，商標使用在代工產品進出口檢驗檢疫證明、報關單據等上的行為也屬於商標在中國的使用行為。
最高院2019年“HONDAKIT”定牌加工侵害商標權糾紛案的判決為近幾年處理涉外定牌加工貿易中商標侵權糾紛的典型案例，明確了OEM貿易中常見的物理貼附行為屬於商標使用行為，盡管判決中並未列舉所有可能出現的具體使用行為，但根據判決內容的指導，可以明確的是，判斷是否屬於在中國使用商標，不能割裂或隻看涉外定牌加工中物理貼附等某個單一行為，應將貼附、出口等行為放在一個完整的國際流通市場中進行考慮和分析，進一步判斷使用行為是否使商標具備了區別商品來源的可能性。
三、商標使用對侵權判定的影響
2019年最高院“HONDAKIT”定牌加工侵害商標權糾紛案判決做出之後，後續類似案件的判決中也基本都根據商標法對使用行為做出了整體一致的解釋，認為OEM貿易模式下存在商標使用行為。但對於是否構成商標侵權仍要根據個案情況具體分析。
（1） 相同或相似的商標易造成混淆
在商標使用確定後，對商標是否會造成混淆就成了確認侵權行為的一個通常判斷條件。如在（2020）浙02行初82號,（2020）浙行終1950號、（2021）粵07民終7189號案例中，涉外加工企業構成了商標使用，雙方商標近似，易造成混淆，因而被認定為商標侵權。
而在（2019）浙0206民初7747號案例中，涉外加工企業也構成了商標使用，但是雙方的商標不近似，不易造成混淆，因而被認定為不構成商標侵權。
（2）合理的審查注意義務
在確認商標使用後，涉外加工企業是否了盡了合理的審查注意義務成為了侵權認定的一個重要依據，如（2020）遼02民終538號、（2020）滬0115民初4339號、（2020）閩09民初437號、案例中，涉外加工企業構成了商標使用，且沒有盡到合理的審查注意義務，因而被認定為商標侵權。
而（2020）滬0115民初34561號案例中，涉外加工企業也構成了商標使用，但是盡到合理的審查注意義務，因而被認定為不構成商標侵權。
（3）誠實信用原則的適用
關於涉及定牌加工是否構成商標侵權，境內商標注冊人是否遵守誠實信用原則也成為法院裁判的重要參考因素之一。在（2021）浙民申4890號案例中，盡管涉外加工企業存在商標使用行為，但是境內商標注冊人明知境外委托方商標卻惡意搶注並基於其國內注冊提起侵權之訴有違誠實信用原則，故法院認定不構成商標侵權。
小結
從法院近幾年的判決書可以看出，在涉外定牌加工貿易中存在商標使用行為且不排除混淆可能性的爭議日漸減少，最高院的判決使得司法實踐在這一問題上的審理標準趨於一致，但這並不意味著存在商標使用，存在混淆可能性一定構成商標侵權。關於是否構成商標侵權，仍應當遵循中國商標法上關於商標侵權判斷的基本規則，根據個案的具體情況具體分析，例如：加工產品上貼附的商標與境外商標、國內注冊商標的是否相同或近似，與國內注冊商標核定使用商品是否類似，境內注冊商標的知名度，代加工企業是否盡到了合理的審查注意義務，是否屬於商標的合理使用，是否存在法定的侵權抗辯事由，境內商標注冊人是否存在濫用商標權利，違反誠信原則等，這些均會在具體案件中影響是否構成商標侵權的認定。